【卓见】张雪樵：检察公益诉讼比较研究
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作者：张雪樵，最高人民检察院副检察长。
原文载于《国家检察官学院学报》2019年第1期。为方便编辑，相关注释已省略。
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检察公益诉讼比较研究
检察公益诉讼是项新制度、新业务。习近平总书记最早在2014年十八届四中全会从决策层面提出检察公益诉讼，并且一直给予高度重视和肯定。今年中央深改委第三次会议还批准了高检院成立公益诉讼厅的决议。但是，公益诉讼通过立法制度加以完善是段很长的路。去年两法修改，各为公益诉讼增加了一款，很原则。今年3月份，“两高”会签通过了《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“检察公益诉讼司法解释”)，虽然在司法实务层面做了比较多的规定，但在法理、制度的体系上仍留下很多需要进一步理清的认识问题和有待规范的制度空间。怎么去认识这个新事物，在工作推进中要把握好哪几个方面呢?这是检察系统、党政机关及社会各界所关心的。俄国教育家乌申斯基说:比较是一切理解和思维的基础，我们正是通过比较来理解新世界上的一切。今天跟大家研讨的课题是“检察公益诉讼比较研究”，试图探析检察公益诉讼的今天是怎样，将来可能向什么方向发展等问题。
下面将比较中国公益诉讼与国外公益诉讼、检察公益诉讼与传统诉讼、检察公益诉讼与刑事公诉、检察公益诉讼与其他公益诉讼，希望能加深对检察公益诉讼的认识。
一、中国公益诉讼与
国外公益诉讼制度的比较
(一)公益诉讼的制度起源与理论基础
公益诉讼制度起源很早。早在古罗马时期，由于保护公益的政权机构不健全，授权市民代表社会集体进行起诉，这是公益诉讼的起源。但这项制度没有延续下来，直到近代法国学者狄骥创立了客观诉讼和主观诉讼的概念，后经德国、日本学者借鉴，在大陆法系国家诉讼法学研究中被广泛使用，为大陆法系国家的公益诉讼制度奠定了理论基础。客观诉讼是与主观诉讼相对的概念。主观诉讼是解决私人权益问题，客观诉讼解决公共利益问题。客观诉讼以维护社会公共利益或客观法律秩序为目的，这是两者的区别之一。区别之二是原告资格。主观诉讼要求原告必须与诉讼标的有利害关系，客观诉讼不要求原告与诉讼标的有利害关系，但必须由法律明确规定。区别之三是判决效力。一般的民事诉讼、刑事公诉、行政诉讼，判决内容的实施执行只会对当事人产生影响，而不会影响当事人以外的人。但是客观诉讼是跟多数的、不确定的民众有关系，判决效力不限于诉讼当事人，及于与公共利益相关的任何人。
(二)主要国家公益诉讼制度
1．法国
早在1804年《拿破仑民法典》、1807年《法国民事诉讼法典》就赋予了检察官提起和参与民事诉讼的权力。1976年修订的《法国民事诉讼法典》赋予检察院较广泛的民事诉权，第422条和第423条规定了检察院作为主当事人提起民事诉讼的两种情形:一是在法律有特别规定的情形时，检察院依职权提起诉讼;二是除法律有特别规定的情形之外，在事关公共秩序时，检察院得为维护公共秩序进行诉讼。检察机关参加民事诉讼的方式有两种:一是以主当事人(相当于独立当事人)的身份提起诉讼。在这类诉讼程序中，检察官可以是原告，也可以是被告，其诉讼权利义务与普通民事案件当事人并无区别。二是以从当事人(即联合当事人)的身份参加诉讼。在此情形下，检察官并非真正意义上的当事人，其职责是为法官准确适用法律提供意见。
2．德国
检察机关可以提起或者参加民事诉讼，包括作为财政利益的代表，享有启动类似民事公益诉讼的权力。在行政方面，建立公益代表人制度，在联邦和州的层面分别为联邦公益代表人和州公益代表人。德国《行政法院法》设立了联邦公益代表人制度，第35条第1款规定:“在联邦行政法院中设有1名检察官，为维护公益，该检察官可以参与在联邦行政法院中的任何诉讼。但不包含纪律惩罚审判庭的案件以及军事审判庭的案件。该联邦行政法院检察官听命于政府。”目前，只有拜仁州的公益代表人设立在检察院。为了维护联邦的利益即公共利益，联邦行政法院的检察官原则上有权参与任何在联邦行政法院进行的诉讼。需要注意的是，是“参与”而不是“提起诉讼”，不论是联邦利益代表人还是州公共利益代表人，都不能作为原告提起诉讼，只能作为独立于诉讼当事人和法院的诉讼参与人，参与适用法律的过程，保护联邦或州的利益以及超越个案的公共利益。
3．日本
在民事方面，日本检察官作为公益代表人对裁判所适用法律和执行法律，负有监督的权限。近年来日本在公益诉讼领域最为重大的进展，就是在2006年修改、2007年6月开始实施的《消费者合同法》中首次引进了消费者团体诉讼制度。这项制度的突出特点在于赋予经过一定认证程序的消费者保护团体或组织以原告当事人的资格，允许其向企业或商家的经营者提起以禁止某种营业行为为请求内容的诉讼。这一制度对我国发展完善与侵害众多消费者合法权益相关的民事公益诉讼有借鉴意义。日本没有检察机关在行政方面的公益诉讼。
4．英国
公益诉讼在英国被称为“以公法名义保护私权之诉”。在英国，总检察长代表国王，为公共利益而采取行动是总检察长的专利。总检察长可以在私人没有起诉资格时出借自己的名义帮助私人申请与公益有关的司法审查。主要程序是，由公民告发，经过总检察长或者由其授权的检察长审查核实后，可以授权公民以总检察长的名义向法院提起行政诉讼。实践中，总检察长将自己名义转让出去后，一般不会再关注公共利益保障问题，也就很少再主动提起公益诉讼。实际提起诉讼者仍然是公民，诉讼费用也由公民负担。第二种情形是由总检察长或者授权的检察长，对行政机关滥用行政权力侵害社会公共利益的行为，代表公益直接提起行政诉讼，要求法院发布阻止令或者作出确认判决。这个应当是关于行政公益诉讼的规定，虽然在制度上存在，但实践中却很少。因为只是一个程序性权力，制度本身的性质和意义跟我们不同。
5．美国
检察机关作为公诉机关，主要负担刑事公诉任务，但在法律授权的情形下也可以提起民事诉讼，如1969年《环境保护法》、1970年《清洁空气法》、《防止空气污染条例》和《防止水污染条例》均赋予了检察机关提起环境公益诉讼的权力。在参与方式上，检察机关有权直接单独提起民事诉讼。如认为案件直接涉及国家利益，总检察长可以自行决定参与该民事诉讼，检察官在这些诉讼中可以是原告，也可以是被告，享有上诉权。美国的“私人检察总长”理论，与英国的制度一脉相承，私人基于公共利益的维护而享有法律授权的类似于检察总长的起诉资格。
6．俄罗斯
如果检察长认为有保护国家或社会利益，或保护公民权利及合法利益之必要，有权提起诉讼或在诉讼的任何阶段介入诉讼。检察机关对行政违法行为享有监督权，不是一般意义上的建议权，而是可以直接责令停止行政执行，其法律效力已经超越提起行政公诉了。
(三)中国的借鉴与创造
在了解上述几个国家检察公益诉讼制度的基础上，可以归纳得出以下几点结论。一是上述国家没有检察机关提起行政公益诉讼制度。英国即使有相类似规定，但也不是真正意义上的检察机关提起行政公益诉讼。什么原因?两大法系国家的检察机关属于行政机关序列，或者说，对行政机关不享有监督权。检察机关更多意义上是作为诉讼机关来发挥作用的。二是只有我们中国的检察机关能提起真正意义上的行政公益诉讼，这是全世界范围内的首创。什么原因?是中国的国情，包括我们的政治体制所决定的。因为我们的“一府两院”都是在党的领导下作为人民政权的国家机关，是以人民为中心的，“一府两院”包括行政机关都有保护公益的职责。还有很重要一点，就是检察机关作为法律监督机关的宪法定位。去年9月11号世界检察官联合大会在北京召开年会，总书记专门发来贺信，第一次提出“检察官是公共利益的代表，肩负着重要的职责。”公共利益保护得好不好，行政机关依法负有监督管理的职责。检察官是公共利益的代表，如果行政机关监管得不好，检察官可以出来说话。因为监督的“督”，是“目”字下面一个“叔”，检察官是自家门里的第三方，以第三方的角度来督促行政机关保护公共利益，监督行政机关有没有做好。
二、检察公益诉讼
与传统诉讼的比较
(一)总体区别
1．诉权来源
传统的民事、行政诉讼基本是主观诉讼，都是以权利救济为目标，以诉权保障为底线。为了公正处理当事人的实体利益，需要充分保障当事人的诉讼权利，即以诉权保障为底线。这就是通常说的，程序正义来源于实体正义，且为了保障实体正义的实现。在整个诉讼过程中，当事人可以完整、充分、自由地行使诉讼权利。你的权利你作主。和解、撤诉、调解等等，都由当事人自主决定。但是检察公益诉讼不一样，公益诉讼是以公益保护为核心，以职权法定为基础。以公益保护为核心，就是说公益保护是公益诉讼的核心价值标准，是这项制度的出发点和落脚点。换言之，就是不能把公益诉讼作为谋取检察机关实际利益的手段。要防止转隶改革后，让公益诉讼像反贪反渎那样承担监督查处国家工作人员任务的惯性思维，也要防止把民事公益诉讼的赔偿款项直接或者间接转化为检察机关预算外经费的错误做法。如果借公益之名谋检察机关私益，那会损害这项来之不易的新制度。以职权法定为基础，就是说所有赋予检察机关在公益诉讼中的职权，包括调查取证权、诉讼权利的行使与处分等等，都应当遵循职权法定原则。检察院是公权力机关，所有职权都必须源于法定，包括诉讼权利也是有限制的。不能把自己视为普通的当事人，想怎么做就怎么做，即使实体合理，即使诉讼法有相应的诉讼程序规定，也要严格遵循职权法定原则，这是国家机关与普通当事人之间质的区别。从这个意义上来说，检察机关作为公益诉讼起诉人的诉讼权利不仅没有多于普通当事人，相反还要少一些。譬如关于处分诉讼请求的问题。因环境污染或者砍伐林木提起民事公益诉讼，通过鉴定，要求赔偿两百万元。这两百万怎么来的，是鉴定机构确定的，主观因素很强。法庭组织双方调解时，被告说两百万太高付不出来，一百五十万现金可以。这个案子最终以赔偿一百五十万胜诉。但是有一个问题，凭什么一百五十万可以结案?法律没有赋予检察官处分五十万元的权力，是否要问责?检察院的权力都是法律授予的，法律没有规定就不能做。现在有些可以撤诉，但前提是诉讼请求已经全部实现，撤诉只是程序处分，而不是实体处分。
2．诉讼地位
无论在传统诉讼还是公益诉讼中，检察机关都与本案没有直接利害关系。但是，检察机关在这两类诉讼中的诉讼地位不是一样的。在传统的民事诉讼、行政诉讼中，检察机关是诉讼监督者，不是诉讼当事人。即使是抗诉启动的再审程序，检察官只是宣读抗诉书，而不参与庭审调查与辩论，更不会进行调解。但是在公益诉讼中，检察院提起诉讼，是公益诉讼的主导者，要不要诉、诉讼请求是什么、举哪些证据、什么时候可以撤诉等，是检察机关来决定的，是诉讼的当事人。不要听到诉讼当事人，就认为矮化了检察权，诉讼当事人是诉讼权利的最大享有者，地位远高于诉讼参与人。检察机关作为抗诉机关在再审法庭上不能参与调查与辩论，就是因为不是诉讼当事人。有人说，检察机关是法律监督者，在公益诉讼中也不能忘记法律监督的定位。这没问题，检察机关提起公益诉讼制度的来源就是法律监督权。但法律监督权的样态是多样化的，既有诉讼监督式，也有提起诉讼式，还有检察建议式等，每个监督样态下监督方式都不一样。在此需要探讨两个问题。
第一是提起公益诉讼的身份与法律监督的关系问题。提起行政公益诉讼本身是法律监督的具体化，但是作为提起诉讼者必须遵循诉讼规律和诉讼法赋予的诉讼任务，这是实实在在的，很具体、很直观的，不能以宏观层面的法律监督定位来替代提起诉讼者的诉讼角色。我们大可不必担心，在诉讼中，检察院的诉讼权利并不比原告多，哪怕少一点，都不影响法律监督权的存否，两者之间不存在逻辑关系。
第二是检察院在公益诉讼中怎样进行诉讼监督?诉讼监督到底放在什么位置，有人提出不同意见。一方面检察院起诉某某局，一方面又要诉讼监督，既是运动员又是裁判员是不可以的，检察院做当事人时不可以监督法官。这种观点在刑事公诉中也是争论了很多年。首先申明，检察机关对所有的民事诉讼和行政诉讼依法进行法律监督，在法律中已经规定，无需讨论。因此，即便有质疑，我们也要坚持对公益诉讼的诉讼监督权。
但是这个诉讼监督权何时行使，怎么行使，则是另外一个问题。出庭检察官，正就某损害事实是否存在以及因果关系是否充分进行质证调查、激烈辩论，如果此时发现法官主持庭审不对头，是不是可以立刻行使诉讼监督权?这是很实际的一个问题。人民检察院有诉讼监督权，不等于出庭检察官可以代表检察机关直接行使。出庭检察官发现法官违反审判程序，是可以提出异议的，但这个监督是“监督权利”，不是“监督权力”。这个异议权与坐在对面的被告当事人以及代理人的普通监督权利是一样的。监督权是一个广泛的概念，公权有监督权力，老百姓则有监督权利。我们要遵循:诉讼监督不破两造平等地位，诉讼监督不影响人民法院依法独立审判权。要把握好出庭检察官作为诉讼参与人享有监督权利与人民检察院依职权监督违法审判行为的不同时间节点。对违法审判行为或者其他更严重的问题，检察院有调查权和监督权，但是要经过检察长另行指派检察官依照程序进行，而不是出庭检察官当庭行使。
(二)行政公益诉讼
跟一般行政诉讼的关系
1．诉讼请求的比较
行政诉讼有撤销之诉、确认之诉，变更之诉，赔偿之诉、履行之诉等。
行政公益诉讼主要有两个诉讼请求，一是确认违法，一是判令依法履行公益监管职责。违法包括两类，一是作为违法，二是不作为违法。从目前来看公益诉讼案件大多数是针对违法不作为，首先要确认违法，其次检察机关要求行政机关依法履行监管职责。要正确把握好确认违法和履行职责两个诉讼请求之间的关系，违法性的确认是前提，督促履行职责则是诉讼请求的核心。核心请求是最重要的不能丢的。具体要把握两个方面:
(1)行政公益诉讼是督促之诉，不是追责之诉
一般民事诉讼、行政诉讼的诉讼请求都比较明确。比如张三告李四应该还多少钱，或者要求行政机关撤销某行政处罚等。公益诉讼请求有的可以写得比较具体。比如告税务局没有去征缴某纳税企业应该征缴的数额。但是像环保案件，某环保局管辖的河流、空气污染了，某家企业排污、排放有毒气体等等，公益诉讼请求就得写得比较笼统，一般表述为依法督促、依法请求判令某机关履行职责。这是由行政公益诉讼性质决定的。发现行政机关有违法不履行监管职责的行为，检察机关可以监督，但是监管职责具体怎么履行，该罚多少钱，还是吊销营业执照或者停止经营，这属于行政权的范畴。如果在诉请当中直接明确，最后写入判决书了，不就是司法权代替行政权了吗?行政相对人因为不是当事人，还无法提起“民告官”的行政诉讼，不能剥夺了他的诉权。所以，行政公益诉讼的诉讼目的主要是督促行政机关依法履职保护公益，是督促之诉。只要公益保护好，诉讼任务就完成了，对相关人员是否追责不是公益诉讼本身承担的任务，所以行政公益诉讼也不是追责之诉。当然，如果在诉讼过程中发现某干部违法渎职要依法移送线索，一定要把握好调查重点是在公益损害的治理，而不是哪个干部的违法调查，千万不要把公益诉讼办案变相为原来的职务犯罪初查。
(2)行政公益诉讼是督促之诉，也是协同之诉
行政公益诉讼虽然是四个领域，但涉及面很广，仅仅生态环境保护的办案任务就十分繁重艰巨，检察机关办理公益诉讼案件，主要是起到撬动巨石的支点或者杠杆作用，解决问题的主力军还是政府，是社会百姓。所以，要提倡行政公益诉讼是协同之诉，是双赢多赢共赢的理念。
有两个问题需要注意。一是诉讼请求与诉前建议的匹配性。有的地方检察院发检察建议，要求县环保局履行好辖区内防治污染的职责。这个建议太粗线条了，没有针对违法行为，人家也不知从何纠正，等于没有发。检察建议与后面的诉请要有匹配性，要体现违法事实的具体性和针对性。就某时某地，什么样的行为，什么问题，不能发笼统的检察建议，如果建议比政府工作报告还要笼统，比法律条文还要原则，那就不是司法办案了。二是确认违法诉讼请求的灵活性。有的诉讼进行到一半，政府很有压力，把问题解决了，请求撤诉。我们要灵活处理，毕竟政府有自己的难处。公益诉讼不是为了胜诉而起诉，是为了公益问题的解决，如果解决就可以撤诉，这是公益诉讼特有的。有的案件，检察院坚持要判决行政机关违法，怎么看呢?前面已经强调，督促保护公益是核心请求。如果行政主体在检察机关提起诉讼后全面履行了职责，可以不再坚持违法性确认的诉请，如此可以更大程度激发被告行政主体的整改积极性，充分履职以达到最有效保护公益的目的。
2．第三人的设置
传统的行政诉讼和民事诉讼都可以有第三人。行政公益诉讼试点期间也有第三人。试点期间出现这样的情况。检察院起诉环保局，要求依法履行职责处理辖区内水泥厂超标排放污水的问题。环保局告知涉事企业申请为案件第三人，法院也同意了。结果环保局在庭上承认违法，但涉事企业一直在帮自己也同时在帮环保局辩解不违法。法院判决行政机关败诉，被告不上诉，但第三人上诉。去年下半年，我们在与最高法研究制定司法解释时提出，行政公益诉讼不能有第三人，这是由诉讼性质本身决定的。第一，行政公益诉讼是“官告官”，不是针对第三人的私权。第二，第三人是行政相对人，一般有自己的法益请求，法院如果直接判决支持，那行政机关就没有机会作出行政处罚了，这样就会导致司法权直接取代行政机关首次处理权的结果，这是违背法理的。此外，涉事企业或自然人成为第三人，就不能再做证人。再说，在程序上，双方当事人在没有争议的情况下，陪同第三人参加二审，极不经济。
3．举证责任分配
传统的行政诉讼实行举证责任倒置。由被告行政机关举证说明先前作出的处罚决定是否合法，证明不了合法就推定违法，这有利于保护老百姓的合法权益。但公益诉讼举证责任应该怎么分配?行政诉讼法在修法的时候，行政公益诉讼还没有，所以现在行政诉讼法只规定了举证责任倒置。公益诉讼不能简单套用举证责任倒置。被告因不作为被告上法庭，再承担证明行为合法性的责任，证明不了就推定违法，这不合常理。再者，检察机关是专门的诉讼机关，有一定的调查权。民事诉讼法基于诉讼监督有一条规定，行政诉讼法没有规定，但是可以参照民诉法执行。所以，关于检察机关在公益诉讼中的调查权有法律规定，但是不全面，很简单。这次修改后组织法增加了规定，检察机关调查取证，有关单位应该配合。在行政公益诉讼中，检察院要先举证，初步证明被告行政机关的违法性，被告行政机关也要举证证明自己的合法性，双方都有举证责任。
4．撤诉条件
在传统诉讼中，原告撤诉是诉权的处分。在行政公益诉讼中，检察机关不能随便撤诉，法律没有规定，在实践中可以这么把握。如果被告已经纠正违法行为或者依法全面履行了职责，或者人民检察院的诉讼请求全部得到实现，可以撤诉。如何把握行政机关全面履职的标准，这关系到诉前督促能否以理服人、一旦提起诉讼能否立于不败之地。怎么把握呢?一是从行为要件上看，是否有效制止违法行为。相关主体侵害公益的违法行为直接损害公益，如果这些违法行为没有停止，公益损害必然会持续发生，负有相关监管职能的行政主体的全面履职就无从谈起。二是从结果要件上看，受损公益是否得到有效恢复。即使违法行为不再持续，但受损的公益并未得到有效恢复，公益受侵害的状态仍在持续，负有相关监管职能的行政主体当然不能束手旁观。三是从职权要件上看，在前面两者均未达到的情形下，是否穷尽行政手段。具体而言，如果已经保护了公益，并且不存在新的公益侵害，一般也就失去了督促其依法履职的诉讼空间。而如果前两者均未实现，但行政主体已经穷尽了法定的履职手段，就不宜对行政主体进行督促，总不能让行政主体滥用职权。这三个判断要件是有先后顺序的，前两者为先，“穷尽行政手段”是判断是否全面履职的最终标准。
5．类案效应
传统行政诉讼是一事一诉，打一场官司只解决一个人的问题，或者一件事的问题。但是公益诉讼不是针对一个人或者某一个问题，而是针对某一类问题。张军检察长提出公益诉讼要“办理一案，警示一片，教育一面”，这方面有很多成功的案例。有的地方就一个案子发几十个检察建议，片面追求数量没有质效。应该就通过办好一个案子，乘势追击，趁热打铁，变成机制建设，变成整个地方的规范性建设，整体推动党委、政府治理社会问题。做成一个案例，胜过一打文件;纠正一家错误，警示一片问题，教育治理一面。创新“一事一案”的传统模式，把普通案件做成依法行政的标杆案例;颠覆你输我赢的博弈格局，把公堂之争转化为公益保护的多赢共赢。这就是良法善治的深层张力和国家治理的现代化伟力。
(三)检察民事公益诉讼
与一般民事诉讼的比较
最早规定检察机关可以提起民事诉讼是在1954年的《检察院组织法》。当时检察机关已经开始依据组织法办理民事案件，有的是参与，有的是起诉，其中1957年办了2000多起。自上世纪90年代起，一些地方检察机关基于法律监督机关的宪法定位，探索通过检察机关直接提起诉讼保护公益的方式，弥补我国公益保护制度的不足，更好保护国家利益和社会公共利益。1997年，河南省方城县检察院以原告身份起诉该县工商局擅自出让房地产致使国有资产流失案，是改革开放以来检察机关提起的第一起公益诉讼案。此后，湖南、浙江、山东等地检察机关也相继成功办理了国有财产、环境保护等领域的公益诉讼案件。在2012年民诉法修改之前，这方面工作也是很有起色，但是在修法的时候没有把检察机关写进去，只有法律规定的机关和社会组织可以提起公益诉讼。2015年检察机关开展公益诉讼试点时，又恢复了民事公益诉讼。
1．诉讼请求
民事公益诉讼与普通民事诉讼的诉讼请求在法律规定上都是一致的，都包括停止侵害、消除妨害、赔偿损失、赔礼道歉等。但实践中生态环境类民事公益诉讼增加了生态修复责任。有什么好处?首先就可以解决或者应对目前的环境损害鉴定难的问题。环境案子都要鉴定，可鉴定机构很少，鉴定费贵。这是所有环境类案件的拦路虎。现在绕过修复评估环节，通过生态修复来补偿，是一个积极应对。要注意这种法律责任的规范化。既然是一种法律责任，就必须要具有规范性、可比性、应该具有量化度，不能随意，不能因人情影响度量。
2．实体处分
基于当事人的权利处分原则，传统民事诉讼可以调解或者撤诉。在检察民事公益诉讼中，检察机关只有提起诉讼的权力，而没有对公共利益进行处分的权力。《检察公益诉讼司法解释》不再规定调解、和解作为一种结案方式;同时还规定，检察院申请撤诉要求具备一个前提:“诉讼请求全部实现”，即社会公共利益损害得以实际修复，包括被告承担的紧急处置费用、修复费用、鉴定费用等。
三、检察公益诉讼
与刑事公诉的比较
(一)诉讼职权
刑事公诉的职权包括审查起诉、支持公诉。公诉权包括决定起诉、不起诉，提起公诉、支持公诉权，都与诉讼有关。公诉机关当然对整个诉讼过程具有诉讼监督权。检察公益诉讼包括调查取证、检察建议或公告、提起诉讼、支持诉讼。其中调查取证、检察建议属于诉讼的准备或者前置程序。检察机关依法应当对诉讼进行法律监督。貌似两者的职权差不多，值得讨论的是两类诉讼职权有没有司法属性的问题。公诉虽然是指控犯罪，但其审查的是两造的对立主张，侦查机关的有罪主张与犯罪嫌疑人的无罪或者罪轻观点。所以，检察机关的公诉权也是居中审查作出法律决定，属于“准司法”机关。检察机关的指控罪名以及量刑建议绝大多数得到法院支持。但检察公益诉讼呢?检察机关一但调查取证，形成法律认定后提起诉讼，虽然也是遵循客观原则，但属于单方的诉讼行为，不符合司法属性的要求，是纯粹的“控方”或者“原告”。检察机关在转隶前，侦查部门的办案人员不能作公诉人，只能作为出庭证人参与诉讼。公益诉讼中的检察官先调查后出庭，必然与公诉人不一样，没有公诉人的超脱，其职权没有司法属性。有没有司法属性很重要，决定了公益诉讼与刑事公诉的区别。
(二)两造关系
总体而言，检察公益诉讼与刑事公诉在诉讼平等、程序对抗这两个方面是一致的，但在实体意义上的平等、实体利益方面存在区别。
1．公诉
首先，公诉中的诉讼平等，更多意义上是诉讼程序、诉讼权利的平等。开庭时谁先说谁后说，哪些可以说哪些不可以说，双方是平等的，但是实体上是不平等的。一方是检察机关，一方是被告人，怎么平等?公诉人坐在台上，不怒而威；被告则是受到人身自由限制的嫌疑人，他的语言态度将决定他的命运，哪怕站着，也是矮了三分。其次诉讼能力是不平等的。公诉人的后盾是一个检察院，或者是整个一体化的检察系统，双方的诉讼能力呈明显的强弱之分。正基于诉讼实体上的不平等，要强调在刑诉对抗程序中被告人的人权保障。
2．行政公益诉讼
必须申明，行政公益诉讼两造的诉讼地位是平等的。有一种观点认为，检察院在行政公益诉讼中不是原告，诉讼地位比原告高。同时由于提起公益诉讼是基于法律监督的宪法地位，因此诉讼地位还高于作为被告的行政机关。这种观点是有问题的。行政机关与检察机关都属于党委领导和人大监督的公权力主体，都是人民政权的组成部分，政治地位是一样的。
检察院与原告有区别，是因为诉讼法关于原告与本案有利害关系的适格要求。如果检察院享有的诉讼权利要多于原告、多于被告，有什么理由?不交诉讼费，这实质上是为了诉讼便利，原则上不是影响胜负的诉讼权利。能不能说检察院打官司一定要赢，而政府是可以输呢?检察院法律监督能不能高人一等?我们不能一面对问题或者分歧就搬出“法律监督”的概念而拿不出充分的法理或者实践的案例来支持。
与刑事公诉不一样的是，公诉双方的实体利益是基本对立的，哪怕被告人认罪，但他希望恢复自由的愿望与控方目标是相反的。在行政公益诉讼中，双方虽然程序对抗，围绕行政行为合法与否进行辩论，但双方都是为了维护公益，是同一个目标、同一个价值追求，诉讼上的实体利益殊途同归。所以，行政公益诉讼不像一个纯粹的诉，与其说是一个诉讼，倒更应归类为一种解决问题的方式。
3．民事公益诉讼
民事公益诉讼中的两造关系是检察机关作为公益起诉人与被告侵权人之间的关系。二者的诉讼地位是平等的，至少诉讼权利是平等的，但与刑事公诉一样，双方的诉讼能力也是极不对等。民事公益诉讼的被告方处于劣势，其合法权益可能受到不公正地减损。所以，检察机关提起民事公益诉讼要保持谦抑性，不要过早、过多、过深介入。2012年修改后民诉法没有把检察机关列为公益诉讼的适格主体，2017年修改后民诉法又增设了公告程序，就是这个道理。
(三)二审程序
公益诉讼中，检察机关提起二审是称“抗诉”还是“上诉”，曾经争议很大。上诉、抗诉，一字之差，意义不同。抗诉具有公信力的评价因素;上诉则仅是作为当事人不服原判而要求提到上级法院审理。前面已经介绍，公诉具有司法属性，检察院审查起诉提起公诉具有居中裁判的准司法功能，无非是不称为判决而已，所以法律规定公诉机关要求提起二审可以称抗诉。而公益诉讼是检察院自己的案件，自己调取的证据，没有司法属性，如果提起二审套用刑事公诉上的抗诉概念，很难站得住。再说，公益诉讼规定在民诉法、行诉法中，目前只能适用这两部法律，不能把刑诉法中的规定挪到民诉、行诉中来。
另一个问题，谁去上诉?是提起诉讼的检察院还是上级检察院?刑事公诉案件中，法律很明确，由上级院出席二审法庭。对公益诉讼，《检察公益诉讼司法解释》规定由原提起诉讼的检察院和上级院同时出席二审，这是一个新模式，可能在世界范围内也是首创，至今还没有进行理论上的研究论证。既然是个新生儿，就可以先试着喂养，不要因为随父姓或者随母姓的分歧搁在那儿饿死了。可以明确的是，上级院同时出庭的设计初衷是为了加强上级院对下级院的指导把关，补强检方的庭审能力。上级院的出庭绝不是履行诉讼监督的职责，否则有悖于民诉法、行诉法十分重要的平等原则。近期，最高人民法院召开第二次全国法院环境资源审判工作会议，最高人民法院环境资源审判庭相关负责人对检察公益诉讼的二审庭审程序作了明确:“第一，上级人民检察院并非二审程序中独立的一方当事人，也不是与原审公益诉讼起诉人共同作为一方当事人。第二，上级人民检察院在二审庭审中发表意见的，可以在裁判文书中表述为‘派员参加了庭审并发表意见。’”基层检察机关可以本着有利于开展公益诉讼的目的与审理案件的人民法院尽量求同，对新问题可以边探索实践边研究完善，要坚定保护公益的制度初心和中国特色社会主义检察制度的自信。
所以，经过比较，我们可以得出结论:公益诉讼中不能简单照搬刑事诉讼法中的公诉程序。要坚持遵循民事诉讼法、行政诉讼法的诉讼规律，包括最具特色的平等原则，即两造的平等地位和平等的诉讼权利义务。除法律特别规定外，检察公益诉讼必须严格适用民事诉讼法、行政诉讼法。
四、检察公益诉讼
与其他公益诉讼的比较
(一)与社会组织民事公益诉讼的比较
检察公益诉讼多了公告程序，最主要的目的是对其他有权提起公益诉讼的主体进行告知。只有在没有原告主体时才以补充诉讼的角色提起诉讼。所以，检察机关在民事公益诉讼中，法律赋予的是有限诉权。有一个问题:在提起刑事附带民事公益诉讼的实践中，检察机关从一并履行职责的便利性和提高诉讼效率的角度考虑，是否可以不履行公告程序?首先，民诉法规定检察机关提起民事公益诉讼应当履行公告程序;其次，无论如何，检察机关不能以办案效率等理由剥夺社会组织的诉权。《检察公益诉讼司法解释》明确了刑事附带民事公益诉讼的新类型，但司法解释不破上位法，不能限制或者影响法律规定的国家机关和社会组织的相关诉权，所以，还是要严格执行公告程序。在操作中，可以提前发布公告，如果因为公告时限而影响刑事诉讼的办案进程，则可以单独提起民事公益诉讼。
(二)与政府提起
环境损害赔偿诉讼的比较
1．与检察公益诉讼的有机衔接。政府提起环境损害赔偿诉讼是今年开始的。政府可以就民事主体的污染损害请求赔偿，可以作为权利人跟侵权主体磋商谈判，谈不成就可以起诉。但是现在还没有出现这样的案例，全国范围内制度的设计也还待规范。这种情况下，我们怎么办?对环境损害，我们认为应该先由政府作为原告，如果政府不请求赔偿，或者不起诉，检察院可以督促政府依法履行提起赔偿诉讼的监管职责。也就是说，应该先用行政公益诉讼督促政府请求赔偿，如果政府还不做，或者赔得不合理，再提起公告，再起诉要求赔偿。所以这个制度出台之后，生态环境领域的民事公益诉讼会减少，会向行政公益诉讼转化。当然药品、食品、消费者权益保护等领域还是要做实民事公益诉讼的。
2．政府的诉讼地位问题。政府向辖区内的某家企业提起赔偿诉讼的原告身份与检察院的公益诉讼起诉人身份，两者的诉讼地位、诉讼权利是否平等?是否职能一样，请求一样，地位一样?这启发我们思考，虽然检察机关在民事公益诉讼当中是以公益起诉人的身份，不是原告，但地位和权利应该和政府原告是一样的。以上是今天的讲课内容，目的就是通过具体比较，思考检察公益诉讼的定位在哪里，如何使接下来的制度设计更为合理，以及今后的发展方向。有很多不全面的地方请大家批评。
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